BAREMO SOBRE ACCIDENTES DE CIRCULACIÓN II

LOS ALLEGADOS: LA NUEVA INCORPORACIÓN DEL BAREMO

En la anterior publicación, vimos el derecho a reclamar que tiene los herederos y perjudicados frente al asegurador.
Dentro de la categoría de perjudicados por Perjuicio Personal Básico en caso de muerte, encontramos una novedad y es la relativa a la inclusión de una nueva categoría de perjudicados, los denominados allegados.

En el artículo 67 de la Ley 35/2015 encontramos esta nueva incorporación y vemos que pueden reclamar al asegurador por perjuicio personal básico aquellos que no siendo ni cónyuges, descendientes o hermanos de la víctima fallecida cumplan con dos requisitos:

1.  Convivencia familiar con la víctima durante 5 años inmediatamente anteriores al fallecimiento.
2.  Especial cercanía a la víctima por parentesco o afectividad.

La persona debe reunir los dos requisitos, si no reúne uno de ellos no podrá ser considerado allegado.

IMPRECISIONES

Esta nueva figura amplia el abanico de perjudicados ya que incorpora los que podríamos denominar términos jurídicos imprecisos.

En primer lugar, respecto del requisito de los 5 años de convivencia , no se precisa si deben ser de forma continuada e ininterrumpida o se puede hacer un cómputo unitario de periodos separados.

Será una tarea importante y decisiva la prueba de la existencia de esta convivencia. Existen diversos documentos que podrán aportarse como prueba inequívoca, como un certificado de empadronamiento o un contrato de alquiler.

Por otra parte, el término afectividad no está definido abriendo la puerta a que, desde un suegro, hasta un jefe, pasando por un compañero de piso puedan solicitar su derecho a indemnización. La prueba de esta afectividad será todo un reto para los interesados.

La práctica jurisprudencial será la que finalmente resuelva estas imprecisiones dotando a estos términos de mayor claridad.

Aunque las indemnizaciones serán actualizadas cada año, podemos decir que en 2016 la indemnización de los allegados asciende a 10.000 euros, independientemente de la edad, aunque podría ser superior si concurriesen otras circunstancias específicas

BAREMO SOBRE ACCIDENTES DE CIRCULACIÓN

Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

Su reciente entrada en vigor ha causado importantes modificaciones en la valoración de la cuantía de las indemnizaciones por accidente de tráfico.

Con este post, inicio una serie de publicaciones en la que explicaré las principales novedades del nuevo baremo de los daños y perjuicio causado a víctimas de accidentes de circulación.

Hoy expondré el derecho de los herederos y perjudicados a reclamar al asegurador la satisfacción de los daños personales, materiales y cualquier otro.

En primer lugar, la Ley 35/2015 en su artículo 7 nos habla de una acción directa para reclamar un resarcimiento. En el mencionado artículo  se establece que el plazo de prescripción de esta acción es de un año.

Pero debemos tener en cuenta que, tal y como nos indica la ley, previamente a esta acción directa será requisito "sine qua non" para que sea admitida la demanda, que los interesados realicen una reclamación extrajudicial, la cual interrumpirá el plazo de prescripción indicado.

Con esta reclamación se informará al asegurador del siniestro y se le exigirá la indemnización que corresponda.

Los elementos que deberá incluir esta reclamación extrajudicial son:

• Identificación de quienes reclaman.
• Una declaración sobre las circunstancias del hecho.
• Identificación del conductor y vehículo que intervinieron, si se conociera.
• Cualquier información médica, pericial o de cualquier otra clase de la que se tenga constancia para la valoración del daño.

En el plazo de tres meses desde la presentación de la reclamación, el asegurador deberá responder con una oferta de indemnización motivada u otorgando una respuesta motivada sin oferta.

Para que la oferta del asegurador sea válida, ésta deberá incorporar los siguientes requisitos:

• Propuesta de indemnización con especificación de los daños personales y en los bienes, si los hubiere, por separado.
• Cálculo de los daños y perjuicios a las personas conforme a ésta ley.
• Se incluirán todos los documentos, informes o cualquier otra información de los daños en los que se ha basado para cuantificar la indemnización.
• Constará que el pago del importe que se ofrece no se condiciona a la renuncia del perjudicado del ejercicio de futuras acciones en el caso de que la indemnización sea inferior a la que en derecho corresponda.
• La cantidad ofrecida podrá consignarse para el pago.

Por su parte los requisitos de la respuesta sin oferta son:

• Expresión detallada del motivo que le impide realizar una oferta.
• Se incluirán los documentos, informes o cualquier otra información que acrediten las razones de la entidad para no dar un oferta motivada.
• Mención expresa de que no se requiere aceptación o rechazo expreso del perjudicado y de que no afectará al ejercicio de acciones para hacer vales su derecho.

Si una vez recibida una oferta o respuesta motivada, existe disconformidad por parte del perjudicado, existen dos opciones:

1. Acudir a mediación. Posibilidad incorporada como novedad en el artículo 14.
2. Iniciar la vía jurisdiccional,mediante la interposición de una demanda.

MULTAS DE TRÁFICO II

MULTAS DE TRÁFICO. ¿RECURRIR O NO RECURRIR?

Como continuación a la publicación del mes de abril, MULTAS DE TRÁFICO. ¿RECURRIR O NO RECURRIR? EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR, hoy os hablaré de cómo debe ser notificada una denuncia de tráfico, los plazos de prescripción y las posibilidades de recursos.

NOTIFICACIÓN DE LA DENUNCIA.

La notificación de la denuncia es un requisito muy importante, no solo por los elementos que debe incorporar y que ya hemos visto en la anterior publicación, recogidos en el artículo 87.2 de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial (LSV), también por la forma en la que se realiza, ya que una notificación no ajustada a derecho puede abrirnos nuevas vías de recurso y suponer incluso la nulidad de nuestra denuncia.

Las denuncias pueden notificarse en el acto ( artículo 89 y ss LSV), salvo que no sea posible por seguridad o porque se hayan utilizado cámaras o radares para conocer de la infracción. En estos supuestos en los que la notificación en el acto no es posible, deberá hacerse en la Dirección Electrónica Vial, pero si el presunto infractor carece de ella, se notificará en el domicilio indicado por el denunciado expresamente o en la dirección que aparezca en los registros del organismo autónomo de la Jefatura Central de Tráfico.

En ocasiones no estamos en casa o consideramos que si no recogemos la notificación que nos trae el cartero, evitaremos la multa. Este punto debo aclararlo, la notificación será efectiva si la recoge cualquier persona que se encuentre en el domicilio, si nadie la recoge o simplemente no hay nadie en casa, se intentará su entrega de nuevo a los tres días, si en este segundo intento no es posible entregar la notificación al interesado u otra persona que se encuentre en el domicilio, se publicará en el Boletín Oficial del Estado, y el acto de notificación se entenderá realizado. También podrá publicarse en el TESTRA (Tablón Edictal de Sanciones de Tráfico)

Tampoco es una solución estar en casa y no recoger la notificación o rechazarla, ya que este hecho constará en el expediente y tras el segundo intento se entenderá realizado el acto de notificación.

Debemos tener en cuenta a efectos de recurrir la multa dos cuestiones, en primer lugar, la notificación en el domicilio deberá realizarse a través de acuse de recibo, si este acuse de recibo no aparece en el expediente firmado por el interesado o alguien que le represente, la notificación no será válida.

En segundo lugar, la Administración tiene por obligación realizar dos intentos de notificación en domicilio, tras el segundo, si no se hallare al interesado, se publicará en el Boletín Oficial correspondiente, de no constar estos dos intentos o la posterior publicación, la notificación sería nula.

PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD.

El procedimiento sancionador no puede ser eterno, ya que ello provocaría una gran inseguridad jurídica, por ello, en los artículos 112 y siguientes de la LSV se establecen los plazos de prescripción y caducidad de las actuaciones, plazos que habrán de tenerse muy en cuenta.

Los plazos a los que hace referencia la ley son tres: de prescripción de las infracciones, de prescripción de las sanciones y de caducidad del procedimiento.

·         Plazos de prescripción de las infracciones:

-          Infracciones Leves: 3 meses.

-          Infracciones graves y muy graves: 6 meses.

Estos plazos inician su cómputo desde el mismo día en que se cometa la infracción y se interrumpe con cualquier actuación de la Administración de la que tenga conocimiento el denunciado o encaminada a la averiguación de su identidad o domicilio.

·         Plazo de prescripción de las sanciones son :

-          Multas pecuniarias: 4 años desde el día siguiente a que la sanción sea firme.

·      Caducidad del procedimiento sancionador: Se producirá si transcurrido 1 año desde que se inició no se dictó resolución sancionadora final, procediendo al archivo de las actuaciones.

RECURSOS.

Como ya se indicó en la anterior publicación, tras la recepción de la denuncia, disponemos de un periodo de alegaciones de 20 días naturales. En estas alegaciones expondremos todos los argumentos que consideremos oportunos, tales como:

• Ausencia de alguno de los requisitos exigidos por el artículo 87.2 LSV.
• Error en la descripción de los hechos.
• Estar amparado por alguna exención de la ley, por ejemplo, el artículo 119 del Reglamento General de Circulación, recoge una serie de supuestos en los que no es obligatorio llevar puesto el cinturón de seguridad.
• Error en el funcionamiento o calibrado dispositivo de medición de la velocidad, es decir, de radares.
• Prescripción del procedimiento.

     

En estas alegaciones también solicitaremos los medios de prueba oportunos en los que basamos nuestros argumentos, por ejemplo.

•           Testificales.
•           Documentos.
•           Pruebas periciales, importante para alegar error en el dispositivo de medición.

Tras las alegaciones, si recibimos la resolución final de nuestra denuncia, disponemos de otras opciones de recurso, aunque como ya indiqué en la anterior publicación, habrá de abonarse el importe de la sanción aunque hagamos uso de ellas:

1.- Recurso potestativo de reposición: Es un recurso administrativo que se interpone ante el mismo órgano que dictó la resolución. Tiene carácter potestativo, los que significa que los interesado pueden interponer el recurso de reposición o si lo prefieren interponer recurso contencioso administrativo directamente.

Plazo de interposición: 1 mes contado desde el día siguiente a la recepción de la notificación.

2.- Recurso contencioso administrativo: Para la interposición de este tipo de recurso deberá actuar necesariamente un abogado.

CONCLUSIONES.

Antes de efectuar el pago bonificado de  una multa de tráfico, será conveniente acudir a un abogado para que estudie la denuncia y compruebe que reúne todos los requisitos.

Existen muchos factores que pueden dar lugar a la anulación de una multa de tráfico, por ello no hay que precipitarse e ir corriendo a efectuar el abono de la sanción, consulte con un experto previamente a tomar una decisión. 

MULTAS DE TRÁFICO

MULTAS DE TRÁFICO. ¿RECURRIR O NO RECURRIR?

EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR

Con la llegada de la primavera y del buen tiempo se duplican los desplazamientos por carretera, y con ellos, el número de multas de tráfico.

La generalidad de los conductores que son sancionados, decide pagar la multa beneficiándose de la reducción del 50% del importe, pero no siempre es la mejor opción.

Antes de decidirse por el pago bonificado, sería conveniente revisar detenidamente el acta de denuncia expedido por la autoridad competente, ya que en ocasiones incurren en errores de forma o de derecho que hacen posible evitar el pago de la sanción.

Esta materia es extensa, es por ello por lo que he dividido en diferentes publicaciones el desarrollo completo de cómo recurrir una multa de tráfico.

En esta primera publicación, expondré de forma esquemática cómo transcurre el procedimiento sancionador y sus diferentes fases, ello permitirá el conocimiento inicial del que debemos partir a la hora de decidir si recurrir o no una multa.

No obstante, es conveniente consultar con un jurista las posibilidades de cada caso en concreto, ya que en ocasiones la multa es clara y preceptiva y lo más conveniente será realizar el pago bonificado.

LEGISLACIÓN.

Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de Octubre, por el que se aprueba la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial (LSV).

FASES DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR.

1.- Inicio del procedimiento sancionador: El particular recibirá una notificación de apertura de expediente sancionador por la presunta comisión de una infracción administrativa.

En los supuestos en los que los agentes encargados de la vigilancia del tráfico, notifiquen en el acto mediante una denuncia, comúnmente denominada multa, esto supondrá el inicio del expediente sancionador.

Estas denuncias o actos de apertura de expediente sancionador, deben incorporar

unos datos mínimos establecidos en el artículo 87.2 del Real Decreto Legislativo 6/2015 (LSV), a saber:

1.       Identificación del vehículo con el que se haya cometido la presunta infracción.
2.       Identidad del denunciado, si se conoce.
3.       Descripción sucinta del hecho, con expresión del lugar o tramo, fecha y hora.
4.       Nombre, apellidos y domicilio del denunciante o si es un agente de la autoridad, su número de identificación profesional.

Para las denuncias notificadas en el acto, el artículo 87.3 dispone una serie de datos adicionales que debe recoger la denuncia:

•       Infracción presuntamente cometida, sanción y número de puntos cuya pérdida lleve aparejada la infracción.
•       Órgano competente para imponer la sanción y norma que le atribuye dicha competencia.
•        Si el denunciado procede al abono de la sanción en el acto y la cantidad abonada.
•       Si no procede al abono en el acto, debe indicarse el inicio del procedimiento sancionador, que se dispone de un plazo de 20 días para efectuar el pago bonificado o para formular alegaciones y proponer las pruebas convenientes, y el lugar donde realizar presentarlas.
•       Que la consecuencia del transcurso de los  20 días arriba señalados sin alegaciones ni abono de la multa, supone que se entiende por concluido el procedimiento al día siguiente del plazo.
•        Domicilio del interesado a efectos de notificaciones.

2.- Fase de alegaciones: Como ya se ha indicado en los elementos que deben recoger las multas, el interesado dispone de un periodo de alegaciones y de presentación de pruebas de 20 días naturales, conducentes a demostrar su inocencia. En caso de que no se respete este trámite conllevará la nulidad absoluta de los actos administrativos dictados sin respetar el procedimiento legalmente establecido, al considerarse que se ha producido indefensión.

3.- Fase de prueba: En los supuestos en los que la Administración lo considere pertinente porque no tenga claro los hechos o a petición del interesado, se iniciará una fase de pruebas para el esclarecimiento de los hechos.

Debemos tener en cuenta, que los medios propuestos por el denunciado pueden ser rechazados por las Administración, por no ser pertinentes. La jurisprudencia ha avalado estos términos indicando que ello no produce “per ser” indefensión. En todo caso, la denegación de los medios de prueba deberá ser motivada.

Por otra parte, el artículo 88 de la LSV establece el valor probatorio de las denuncias de los agentes encargados de la vigilancia del tráfico, en el ejercicio de las funciones que tienen encomendadas, salvo prueba en contrario y sin perjuicio del deber de los agentes de aportar todos los elementos probatorios que sean posibles sobre el hecho denunciado.

4.- Propuesta de resolución. Una vez concluida la fase instrucción, es decir, la fase en la que se recopila la información suficiente para esclarecer los hechos, el órgano instructor elevará propuesta de resolución al órgano competente para dictar resolución definitiva.

5.- Fase de alegaciones. Se le otorga al interesado un periodo de alegaciones, en este caso de 15 días naturales, pero solo en los supuestos en los que para la resolución definitiva, se hayan tenido en cuenta nuevos hechos, alegaciones o pruebas diferentes a las aportadas por el interesado.

6.- Resolución final: Un órgano distinto y superior jerárquico al que propuso la resolución, dictará resolución final en la que resolverá todas las cuestiones planteadas a lo largo del expediente y que pone fin a la vía administrativa.

La sanción ya es ejecutiva, es decir, la Administración ya puede exigir el pago de la multa.

Contra esta resolución cabe recurso potestativo de reposición en el plazo de un mes desde el día siguiente a su notificación.

Es importante conocer las fases del procedimiento sancionador al que nos enfrentamos y debemos tener muy en cuenta los plazos establecidos para ellas.

En la siguiente publicación haré mención a la notificación de la denuncia y a los plazos de prescripción y de caducidad a los que está sometido el procedimiento sancionador.

Estos dos elementos, notificación y plazos, son de gran importancia ya que su no cumplimiento conforme a la ley supondrá el archivo del procedimiento, por ello debemos conocerlos a la perfección y revisar si en nuestro caso concreto se ha seguido las estipulaciones legales en estas materias.
                                                                                               
                                                                                                         Zaida Pinilla de Cabo.
                                                                                                                             Abogada.

CLÁUSULAS SUELO

CLÁUSULAS SUELO

A estas alturas todos hemos oído hablar de las denominadas clausulas suelo y de la lucha de los afectados contra sus entidades de crédito para que sean declaradas nulas por los tribunales y les sea devuelto el dinero cobrado en concepto de intereses abusivos.

Si eres un afectado, es posible que ya hayas iniciado las pertinentes actuaciones para que esta cláusula sea considerada nula y sin efecto.

De no haberlas iniciado, estate muy atento porque te voy a explicar qué debes hacer para reclamar la retirada de la cláusula suelo de tu hipoteca.

¿QUÉ ES UNA CLÁUSULA SUELO?

Este tipo de disposiciones las encontramos en los contratos de préstamo hipotecario de interés variable, a través de las cuales, la entidad financiera aplicará un porcentaje mínimo de intereses, con independencia de que el tipo de interés aplicable a la hipoteca en cuestión sea inferior a ese porcentaje.

La mayoría de las hipotecas en España tienen unos intereses fijados en atención a un valor de referencia que suele ser el valor del Euribor. Estaremos ante una hipoteca suelo, cuando se fije un porcentaje mínimo de intereses aunque el porcentaje surgido de la suma del Euribor y del diferencial aplicable a la hipoteca, sea inferior a ese mínimo.

Ejemplo: El banco te cobra un 4% de intereses mientras que los intereses aplicables teniendo en cuenta el valor del Euribor más el diferencial no llega al 2%, en resumen, cobran un 2% más de lo debido en concepto de intereses.

En ocasiones también se aplica un techo a la hipoteca como supuesta medida de protección para el cliente, y es que según estas cláusulas techo, se establece un máximo de intereses a pagar, máximo que suelen oscilar entre el 12% y el 17%.

Si se tiene en cuenta que los máximos del Euribor, alcanzados en 2008, no superaron el 6%, los topes fijados por las clausulas techo no protegen realmente al cliente, ya que el valor del Euribor no supera esos topes establecidos.

Las entidades de crédito tienen una serie de obligaciones a la hora de gestionar contratos de este tipo, deben informar de forma clara a sus clientes del tipo de hipoteca de la que se trata y de las condiciones del préstamo.

En concreto, respecto de las  cláusulas suelo, deben informar con una mención específica y especial en el contrato sobre la mencionada cláusula y sus consecuencias, entre ellas, que el cliente no podrá beneficiarse de los mínimos históricos de los tipos de interés (en la actualidad el Euribor tiene un valor de -0.025).

En las escrituras de hipoteca encontraremos las cláusulas suelo bajo epígrafes como “límites a la aplicación del interés variable”, “límite de la variabilidad” o “tipo de interés variable”.

Es importante tener en cuenta que este tipo de cláusulas no son ilícitas, serán válidas si cumplen los requisitos de especial transparencia y claridad exigidos por el Tribunal Supremo. 

¿QUÉ HACER ANTE LA EXISTENCIA DE UNA CLÁUSULA SUELO?

En primer lugar, debemos revisar nuestro contrato de préstamo hipotecario. Un elemento importante que debió ser suministrado por el banco es la denominada oferta vinculante, documento que debe ser entregado con entre tres y diez días hábiles de antelación a la firma de la escritura de préstamo hipotecario y en el que se recogerán las condiciones del mismo, incluida la cláusula suelo.

Este documento será obligatorio en los siguientes supuestos:

•   Préstamos hipotecarios concedidos y suscritos hasta 2007, respecto de  hipotecas con un límite de 150.000 euros. El plazo mínimo de presentación es de tres días antes de la firma de la escritura de hipoteca.
•    Préstamos hipotecarios concedidos y suscritos a partir del 8 de diciembre de 2007, para todas la hipotecas independientemente de su importe. El plazo de tres días solo se mantiene para hipotecas con límite de 150.000 euros.
•    Préstamos hipotecarios a partir del 29 de julio de 2012, deja de ser obligatorio, aunque el cliente podrá pedirla.

En los supuestos de subrogación de hipoteca existente con novación, también es obligatoria la presentación de oferta vinculante en los mismos límites arriba indicados, sin embargo, no es así cuando haya una subrogación de la hipoteca  y no haya novación.

Este documento es de gran importancia, ya que de ser obligatorio y no concurrir su presentación, la entidad financiera ha incurrido en incumplimiento de ley y será más fácil eliminar la cláusula suelo, alegando falta de transparencia.

Una vez comprobada la existencia o no, de la oferta vinculante, iniciaremos el proceso de reclamación.

Intentaremos un acuerdo con la entidad financiera de forma extrajudicial, a través de un proceso de mediación, si tras este intento no se alcanza un acuerdo satisfactorio, habrá de acudir a los tribunales.

Los pasos a seguir son los siguientes.

•      Escribir una carta con acuse de recibo o burofax al director de la sucursal en la que firmó la hipoteca y solicitarle que anule la cláusula suelo de su hipoteca, por considerarla abusiva.

•      Si usted no recibe respuesta a esta petición o recibe una respuesta en sentido negativo, deberá interponer una reclamación ante el Servicio de Atención al Cliente (SAC) de la entidad financiera, alegando falta de transparencia o el carácter abusivo de la cláusula. La respuesta puede tardar unos dos meses.

•    Si no está satisfecho con la respuesta del SAC, acudir al Defensor de Consumidor de la entidad e interponer una reclamación, en la que informará de su interés por iniciar un procedimiento de medicación para eliminar la cláusula suelo.

•      Con la respuesta del SAC y del Defensor del Consumidor de la entidad o solo con la del SAC, podremos pasar al siguiente nivel, acudir al Banco de España en el que presentará un formulario informando del procedimiento de queja iniciado y alegando falta de transparencia en el contrato de préstamo hipotecario. Debéis saber que la respuesta del Banco de España no es vinculante para las entidades financieras.

•      Si tras estos pasos, el Banco no declara la nulidad de la cláusula, o bien, sí la declara pero la entidad no la retira del contrato de hipoteca, se acudirá a la vía judicial. La sentencia puede tardar entre 12 y 24 meses, pero los resultados están siendo satisfactorios. Gracias a la jurisprudencia creada por el Tribunal Supremo, los clientes están consiguiendo que estas cláusulas sean consideradas nulas por abusivas, basándose en la falta de transparencia atribuible a la entidad financiera.

DEVOLUCIÓN DEL DINERO.

A este respecto aún existe cierta controversia. Si bien por un lado el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 9 de mayo de 2013 (241/2013), dejó muy claro el carácter abusivo de las cláusulas suelo por falta de transparencia, por otro, determinó que no procedía la devolución del dinero pagado en concepto de este tipo de cláusulas.

Desde el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada se planteó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea en julio de 2015 una cuestión prejudicial para dilucidar si procede o no la devolución del dinero  cobrado en nombre de la cláusula abusiva.

El Tribunal Europeo aún no ha dictado sentencia, pero solicitó informe a la Comisión Europea que se pronunció favorablemente a la devolución del dinero indebidamente cobrado en calidad de intereses con carácter retroactivo, es decir, desde la firma del contrato en el que se establece la cláusula abusiva.

Por el momento, el Tribunal Supremo está decretando la devolución del dinero desde 2013 y no desde la fecha de suscripción del contrato de hipoteca, ya que  es en la sentencia de 2013 (241/2013) donde se declararon abusivas las cláusulas suelo que adolecieran de falta de transparencia y claridad y a partir de la cual, las entidades financieras deben mostrar mayor diligencia a la hora de incorporar este tipo de cláusulas.

Hasta que el Tribunal de Justicia Europeo no se pronuncie, queda pendiente la solución acerca de la retroactividad de los efectos de declarar nula una cláusula suelo.

Zaida Pinilla de Cabo

Abogada

PREFERENTES

PARTICIPACIONES PREFERENTES

Son muchas las noticias que desde hace algunos años conocemos diariamente acerca de la evolución de los casos en los que los denominados inversores minoristas, reclaman a sus entidades financieras el dinero invertido en "preferentes".

 Para entender a qué nos referimos cuando hablamos de participaciones preferentes debemos remitirnos a la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, en cuyo artículo 7, las recoge como recursos propios de las entidades de crédito.

El Banco de España las define como “Instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija anual condicionada a la obtención de beneficios por parte de la entidad de crédito emisora y cuya duración es perpetua, aunque el emisor pueda acordar la amortización anticipada tras cinco años desde su adquisición, previa autorización del supervisor”.

De esta aproximación a las participaciones preferentes podemos extraer las siguientes características.

• El pago de remuneración o intereses está supeditado a que la entidad de crédito emisora o dominante obtenga beneficios o disponga de reservas distribuibles.
• No otorga a sus titulares derechos políticos respecto de la entidad emisora.
• Tienen carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada antes del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España que lo denegará si aprecia perjuicio para la entidad financiera o insolvencia.
• Cotiza en mercados secundarios organizados.
• El orden de prelación de crédito, sitúa a los titulares después de todos los acreedores de la entidad de crédito y delante de los accionistas ordinarios y cuotapartícipes.
• Son calificables como valor complejo.

Veamos en qué se sustenta su calificación como producto complejo. Para ello, me remito a la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 1ª, de 4 de abril de 2013.

•  Imprecisa naturaleza, ya que pudiendo parecer un valor de deuda u obligación, su régimen legal las sitúa dentro de  las acciones o valores participativos.
•  La obtención de renta está supeditada a que la entidad financiera adquiera beneficios.
•  Aunque su denominación es de “preferentes” no otorgan ningún privilegio, situando al inversor tras todo tipo de acreedores a la hora de liquidar la sociedad y solo delante de los accionistas ordinarios.
•  Su vocación de perpetuidad añade más complejidad a este producto financiero, ya que al estar integrados en los fondos propios de la entidad, no existe un derecho de crédito a su devolución, solo siendo posible deshacerse de ellas de dos formas.

         1.-  Si la entidad unilateralmente decide amortizarlas anticipadamente después del quinto año.

       2.- Su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, prácticamente paralizado ante la falta de demanda.

Por su parte la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, sección 1ª, de 30 de enero de 2013, añade como circunstancia que identifica a este producto financiero como complejo, la siguiente.

• Al cotizar en mercados secundarios, el cliente tiene mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión

En atención a las características precisadas, la entidad financiera tiene ciertas obligaciones respecto de sus clientes a la hora de informar sobre participaciones preferentes, recogidas en los artículos 79 y 79 bis de la Ley de Mercado de Valores.

•   Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse diligentemente y de forma transparente en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios.

•  Informar adecuadamente, en todo momento, transmitiendo una información imparcial, clara y no engañosa de modo que puedan entender los riesgos del servicio de inversión, permitiéndoles tomar decisiones con conocimiento de causa. En especial se deberá informar al cliente de que se trata de un producto no adecuado para inversores no profesionales debido a su complejidad.

•  En los supuestos en los que la entidad preste servicios de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, las entidades deberán obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, así como de su situación financiera y objetivos de inversión (test de idoneidad y test de conveniencia). Si la entidad no obtiene esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente.

•  En servicios distintos a los anteriores, la empresa de servicios de inversión también deberá recabar información sobre la experiencia y conocimiento del cliente en el ámbito de la inversión correspondiente, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el producto o servicio de inversión es adecuado para el cliente. La entidad entregará una copia al cliente sobre esta evaluación. Si considera que el producto no es adecuado para el cliente, se lo advertirá.

JURISPRUDENCIA

Teniendo en cuenta estas obligaciones, los tribunales vienen dando la razón a los titulares de preferentes por considerar que en el contrato de adquisición de participaciones preferentes existe vicio en la emisión del consentimiento.

El consentimiento está viciado al estar generado por error, ya que las entidades no cumplieron con sus obligaciones de informar adecuadamente a sus clientes acerca de las características, riesgos y complejidad del producto financiero en cuestión, ni tampoco con la  realización del test de idoneidad y test de conveniencia.

Asimismo, se tiene en cuenta que los clientes de la entidad financiera que adquieren participaciones preferentes no tienen los conocimientos ni experiencia suficiente para conocer las características, riesgos u complejidad del mencionado producto financiero.

Por otra parte, la entidad financiera incurre en dolo, ya que en numerosos supuestos, éstas hicieron uso de la relación de confianza que existía con su cliente para facilitar la adquisición por parte de éste, de participaciones preferentes.

De este modo, los tribunales declaran la nulidad del contrato de adquisición de preferentes, condenando a la parte demandada a la devolución del capital invertido por los afectados y de los intereses generados.

Zaida Pinilla de Cabo.

Abogada.