PREFERENTES

PARTICIPACIONES PREFERENTES

Son muchas las noticias que desde hace algunos años conocemos diariamente acerca de la evolución de los casos en los que los denominados inversores minoristas, reclaman a sus entidades financieras el dinero invertido en "preferentes".

 Para entender a qué nos referimos cuando hablamos de participaciones preferentes debemos remitirnos a la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, en cuyo artículo 7, las recoge como recursos propios de las entidades de crédito.

El Banco de España las define como “Instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija anual condicionada a la obtención de beneficios por parte de la entidad de crédito emisora y cuya duración es perpetua, aunque el emisor pueda acordar la amortización anticipada tras cinco años desde su adquisición, previa autorización del supervisor”.

De esta aproximación a las participaciones preferentes podemos extraer las siguientes características.

• El pago de remuneración o intereses está supeditado a que la entidad de crédito emisora o dominante obtenga beneficios o disponga de reservas distribuibles.
• No otorga a sus titulares derechos políticos respecto de la entidad emisora.
• Tienen carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada antes del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España que lo denegará si aprecia perjuicio para la entidad financiera o insolvencia.
• Cotiza en mercados secundarios organizados.
• El orden de prelación de crédito, sitúa a los titulares después de todos los acreedores de la entidad de crédito y delante de los accionistas ordinarios y cuotapartícipes.
• Son calificables como valor complejo.

Veamos en qué se sustenta su calificación como producto complejo. Para ello, me remito a la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 1ª, de 4 de abril de 2013.

•  Imprecisa naturaleza, ya que pudiendo parecer un valor de deuda u obligación, su régimen legal las sitúa dentro de  las acciones o valores participativos.
•  La obtención de renta está supeditada a que la entidad financiera adquiera beneficios.
•  Aunque su denominación es de “preferentes” no otorgan ningún privilegio, situando al inversor tras todo tipo de acreedores a la hora de liquidar la sociedad y solo delante de los accionistas ordinarios.
•  Su vocación de perpetuidad añade más complejidad a este producto financiero, ya que al estar integrados en los fondos propios de la entidad, no existe un derecho de crédito a su devolución, solo siendo posible deshacerse de ellas de dos formas.

         1.-  Si la entidad unilateralmente decide amortizarlas anticipadamente después del quinto año.

       2.- Su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, prácticamente paralizado ante la falta de demanda.

Por su parte la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, sección 1ª, de 30 de enero de 2013, añade como circunstancia que identifica a este producto financiero como complejo, la siguiente.

• Al cotizar en mercados secundarios, el cliente tiene mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión

En atención a las características precisadas, la entidad financiera tiene ciertas obligaciones respecto de sus clientes a la hora de informar sobre participaciones preferentes, recogidas en los artículos 79 y 79 bis de la Ley de Mercado de Valores.

•   Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse diligentemente y de forma transparente en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios.

•  Informar adecuadamente, en todo momento, transmitiendo una información imparcial, clara y no engañosa de modo que puedan entender los riesgos del servicio de inversión, permitiéndoles tomar decisiones con conocimiento de causa. En especial se deberá informar al cliente de que se trata de un producto no adecuado para inversores no profesionales debido a su complejidad.

•  En los supuestos en los que la entidad preste servicios de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, las entidades deberán obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, así como de su situación financiera y objetivos de inversión (test de idoneidad y test de conveniencia). Si la entidad no obtiene esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente.

•  En servicios distintos a los anteriores, la empresa de servicios de inversión también deberá recabar información sobre la experiencia y conocimiento del cliente en el ámbito de la inversión correspondiente, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el producto o servicio de inversión es adecuado para el cliente. La entidad entregará una copia al cliente sobre esta evaluación. Si considera que el producto no es adecuado para el cliente, se lo advertirá.

JURISPRUDENCIA

Teniendo en cuenta estas obligaciones, los tribunales vienen dando la razón a los titulares de preferentes por considerar que en el contrato de adquisición de participaciones preferentes existe vicio en la emisión del consentimiento.

El consentimiento está viciado al estar generado por error, ya que las entidades no cumplieron con sus obligaciones de informar adecuadamente a sus clientes acerca de las características, riesgos y complejidad del producto financiero en cuestión, ni tampoco con la  realización del test de idoneidad y test de conveniencia.

Asimismo, se tiene en cuenta que los clientes de la entidad financiera que adquieren participaciones preferentes no tienen los conocimientos ni experiencia suficiente para conocer las características, riesgos u complejidad del mencionado producto financiero.

Por otra parte, la entidad financiera incurre en dolo, ya que en numerosos supuestos, éstas hicieron uso de la relación de confianza que existía con su cliente para facilitar la adquisición por parte de éste, de participaciones preferentes.

De este modo, los tribunales declaran la nulidad del contrato de adquisición de preferentes, condenando a la parte demandada a la devolución del capital invertido por los afectados y de los intereses generados.

Zaida Pinilla de Cabo.

Abogada.